Martin Aquilina figure parmi les conférenciers du Premier Forum Économique du Sénégal au Canada.

Invité par l’ambassade du Sénégal au Canada, Me Aquilina a présenté aux participants de ce Premier Forum Économique du Sénégal au Canada, qui s’est tenu à Montréal le 14 avril dernier, certains cadres juridiques pertinents aux investisseurs canadiens, notamment l’Accord Canada-Sénégal concernant la promotion et la protection des investissements, la Convention fiscale entre le Canada et le Sénégal, le Code d’investissement sénégalais et les actes uniformes de l’OHADA. Son message : le Sénégal est un état de droit qui jouit d’un contexte d’investissement sécuritaire et prévisible.

Martin Aquilina participated as a judge during the NIBS Competition!

Martin Aquilina, seasoned international business lawyer, participated as a judge during the NIBS (Network of International Business Schools) Worldwide Case Competition. This year’s competition took place at Carleton's Sprott School of Business in Ottawa, from February 15-21, 2015. Students from the world’s top international business schools were brought together at this event. Teams analyzed business cases and prepared solutions to present to panels of academics, policy makers and senior managers.

For more information about the event: http://www.carleton.ca/nibs2015/

Foreign direct investors with voting interest in U.S. businesses: Did you file your BE-13?

As of November 2014, the United States Bureau of Economic Analysis (“BEA”) has reintroduced mandatory survey reports for foreign direct investors who recently acquired or established a U.S. business, or expanded an existing one.

Foreign direct investors (individual or company) owning directly and/or indirectly a 10% or more voting interest in a U.S. business are subject to these reporting requirements. Any person (or company) living or existing outside of the U.S. (disregarding any nationality, even U.S. nationality) subject to these reporting requirements is hereinafter referred to as a foreign direct investor. These investors must provide the report(s) whether or not they are contacted by the BEA. The BEA has issued six versions of the BE-13 report for different transactions. For example, there are distinct BE-13s for mergers, acquisitions and expansions. The reporting threshold for all transactions is US $3 million. However, even if an investment transaction does not exceed US $3 million, you still have to file the BE-13 Claim for Exemption.

The report requirement has been reinstated retroactively for any activity that took place from January 1, 2014 to November 26, 2014 inclusively, with a due date of January 12, 2015. Any activity going forward is subject to these reporting requirements, with reports required to be filed within 45 days of completion of the investment transaction.

Whoever fails to report is subject to a civil penalty ranging from US $2,500 to US $32,500, and an injunctive order enjoining such person to file the report. If the failure to report is willful, individual(s) and/or company can be fined up to US $10,000 and individuals may be imprisoned up to one year. In each scenario, both penalties can be applied.

The purpose of the survey reports is to gather information regarding new investment transactions, measure the amount of new foreign direct investment in the U.S., and identify new U.S. affiliates that meet reporting criteria for BEA’s related surveys of foreign direct investment. Reports can be filed electronically through BEA’s eFile system at www.bea.gov/efile.

For more information or assistance on the above, contact info@hazlolaw.com.

Services And Sales Agreement: What Is It? What Should You Find In It?

Corporations, services providers, and individuals often tend to appeal to business lawyers when it comes to write a services and sales agreement between two or more Parties. It is indeed the role of business lawyers to ensure that every Parties’ rights and obligations are construed in such contract.

An Agreement is a legal document, a contract, that defines roles and expectations that each Party must await from each other. It ensures the reliability of the proceedings, removes any ambiguity regarding legal issues, and guarantees that the Services and/or the Sales will occur under the right financial terms. All Parties are (and should be) involved when it comes to define an agreement that will protect their interests and facilitate the collaboration between them.

The services and sales agreement can contain multiple clauses for which we recommend you to see your lawyer. In order to give you an idea of what the document should contain, here is an indicative and non-exhaustive list of clauses:

1) The names and roles of the Parties involved in the agreement (clarifying the role of the Services Providers and the Customer);

2) The subject(s) of the agreement (Service(s) provided and/or the subject of the Sale);

3)  The date (effective date and termination date of the contract i.e. at the completion of the Services or at the completion of the Sale);

 4) The hourly rate, the amount of the transaction and the currency;

The responsibilities of each Party (role, obligations, and benefits the Parties should abide by and qualify for);

5) At least one member of each Party who will be in charge of revising the agreement in case of requests, demands, notices, communications issued at the conclusion of the contract;

6) The conditions of modification, delegation of tasks or waiver (in case of default, breach, omission, delay or any scenario that can make the agreement null and void);

7) The Governing Law whereby the contract, Services, Sales and proceedings must be performed (applicable jurisdiction agreed by all Parties);

 8) The signatures of all Parties and date of completion of the agreement.

For more information on the above, please call/email info@hazlolaw.com or at 1.613.747.2459.  

Lettres de crédit : pas facile de prouver la fraude !

La force d’une lettre de crédit comme mécanisme de paiement réside dans le fait que son bénéficiaire, le vendeur de biens, doit être payé du moment qu’il fournit à la banque émettrice les documents spécifiés par la lettre de crédit. La banque a une obligation absolue de payer, sans regard aux possibles disputes contractuelles entre l’acheteur et le vendeur. Les litiges dus au fait que les biens ne rencontrent pas les attentes ou les accords spécifiés ou toute autre demande, ne peuvent être utilisés par l’acheteur pour éviter de payer le vendeur. Ainsi, la lettre de crédit est un contrat séparé, autonome du contrat sur lequel elle est basée, par exemple, le contrat de vente. Une des rares exceptions à ce principe d’autonomie est la fraude commise par le bénéficiaire de la lettre de crédit.

Le droit anglais est souvent utilisé entre les parties d’une vente internationale de biens, particulièrement lorsqu’une des deux parties est domiciliée dans un pays membre du Commonwealth. La jurisprudence de la Cour anglaise est de ce fait d’une certaine importance pour ceux impliqués dans le commerce international. Le cas discuté dans ce blogue confirme que l’exception de fraude doit être interprétée de façon restrictive d’après le droit anglais.

Dans l’affaire Alternative Power Solutions c. Central Electricity Board et al., [2014] UKPC 31, le comité judiciaire du Conseil privé (le CJCP) a clarifié les principes juridiques qui doivent être appliqués lorsqu’une exception de fraude est invoquée afin d’empêcher le vendeur d’encaisser la lettre de crédit. Le jugement du CJCP confirme que l’exception de fraude ne pourra être utilisée qu’en des circonstances exceptionnelles.

En 2010, l’entreprise Alternative Power Solutions (« APS ») gagne un appel d’offres lancé par la Central Electricity Board (« CEB ») à l’île Maurice pour la fourniture de 660 000 ampoules de lumière fluorescente. Le contrat qui s’en suit prévoit que CEB a le droit d’inspecter la marchandise avant qu’elle ne soit envoyée. Les litiges entre les parties sont soumis à l’arbitrage. Une lettre de crédit irrévocable est émise par la Banque Standard qui en avise CEB. Seulement, il n’existe aucune obligation de présenter un certificat d’inspection ou de document similaire à la banque pour que la lettre de crédit soit payée. 

Des différences d’opinions s’élèvent entre les parties à l’égard de l’identité du manufacturier des ampoules de lumière, des modalités de l’inspection et du port d’envoi. CEB dépose une demande d’injonction pour empêcher la Banque Standard de payer la lettre de crédit. Pendant l’audience, le représentant d’APS indique qu’il n’y a aucune objection de procéder à une inspection en accord avec les termes du contrat et qu’aucune expédition n’aura lieu à moins qu’une inspection ne soit menée à la satisfaction de l’acheteur. La Banque Standard, quant à elle, indique qu’elle ne procédera à aucun paiement jusqu’à ce que la marchandise soit expédiée. Du coup, l’acheteur rétracte sa demande d’injonction mais les ampoules sont tout de même envoyées sans que l’inspection n’ait lieu. Il est loin d’être clair cependant que le représentant du vendeur qui avait promis le contraire devant la Cour était au courant de cela au moment de son affirmation.

Se fondant sur la conduite d’APS, CEB cherche à convaincre le tribunal qu’on devait en déduire qu’APS n’avait nullement l’intention d’expédier les ampoules qu’elle avait convenu de fournir et qu’elle avait donc agi frauduleusement afin de s’approprier le prix d’achat. Pour une seconde fois, CEB intente, et cette fois-ci obtient, une injonction provisoire interdisant la Banque Standard de payer la lettre de crédit. Quelques mois plus tard, la Cour fait de l’injonction provisoire une injonction interlocutoire, confirmant qu’APS n’a pas le droit de réclamer le paiement de la lettre de crédit. La Cour d’Appel de l’île Maurice confirme la décision du tribunal de première instance.

Le CJCP renverse le jugement de la Cour d’Appel et annule l’injonction. Le CJCP se dit en accord avec les juges des tribunaux inférieurs qu’une injonction doit seulement être accordée pour empêcher la banque de payer la lettre de crédit lorsque l’exception de fraude s’applique et que la banque est au courant de la fraude. Cependant, le test pour déterminer si l’exception s’applique n’était pas le bon. Le test appliqué par le juge de première instance était celui de savoir si CEB avait soulevé, à première vue, « une cause défendable qu’il pourrait y avoir une tentative de fraude » de la part d’APS, la question étant d’établir s’il y avait réellement eu fraude devant être définitivement décidée par la Cour ou, dans ce cas, par l’arbitre, par une procédure subséquente.

Après avoir examiné un certain nombre de précédents, le CJCP détermine que les tests pour décider de la disponibilité de l’exception de fraude au stade de l’injonction interlocutoire et au procès ne sont pas les mêmes. Au stade interlocutoire des procédures, autrement dit avant que l’injonction ne devienne finale, le test correct, selon le CJCP, est de savoir s’il est « sérieusement défendable que sur la foi de la preuve disponible, la seule inférence réaliste possible est que le bénéficiaire de la lettre de crédit ne puisse pas avoir honnêtement cru en la validité de sa demande [pour le paiement] ». Une injonction interlocutoire ne peut seulement être accordée que si ce test est réussi. Le CJCP se dit d’avis que l’expression « sérieusement défendable » est censée imposer un test significativement plus strict que celui de la « bonne cause défendable », sans parler de celui de la « sérieuse question à débattre ».

Dans le cas présent, il n’avait pas été soumis, devant les tribunaux de première instance, que les documents présentés à la Banque Standard étaient des contrefaçons ou qu’ils contenaient, à la connaissance d’APS, des informations clairement frauduleuses. Étant donné que les conclusions concernant les allégations de fraude faites par CEB ne sauraient être établies qu’une fois soit faite une analyse minutieuse de la véritable position contractuelle entre le vendeur et l’acheteur, de telles conclusions ne pouvaient légitimer l’émission d’une injonction interlocutoire contre la Banque Standard. Aussi, le fait que cette dernière était au courant du litige contractuel entre le vendeur et l’acheteur, et même impliquée dans la procédure judiciaire, n’avait aucune incidence sur son obligation d’honorer les termes de la lettre de crédit.

Bien que cette affaire soit un bel exercice de sémantique par la magistrature anglaise, elle offre une leçon à tirer. À savoir, si comme acheteur de biens à être payés par le biais d’une lettre de crédit vous avez des exigences spécifiques que vous considérez comme des conditions préalables au paiement et que celles-ci peuvent être objectivement documentées, il faut alors les inclure parmi les documents qui devront être présentés à la banque pour déclencher le paiement. Ne comptez pas sur la Cour pour vous prendre au mot que le vendeur n’adhère pas aux termes de l’accord. 

Pour plus d'informations sur ce qui précède, veuillez contacter par courriel ou téléphone Martin Aquilina, maquilina@hazlolaw.com ou au 1.613.747.2459 ext 308.